殷啸虎　(上海社科院法学研究所副所长)

　　在中国古代,那些专门替别人打官司出谋划策、撰写诉状、提供法律服务的人,往往被人称为“讼师”或者“讼棍”。从称呼上看,这就不是一个受人欢迎的行当。而且从严格意义上说,讼师还真的不能算是一种法律职业,因为他们给当事人提供法律服务的行为都是私下进行的,是非法的。但由于中国古代的诉讼尤其是民事诉讼奉行的是书面主义,到衙门打官司必须要有诉状。《唐律》就明确规定:“诸告人罪,皆须注明年月,指陈事实,不得称疑。违者,笞五十。”宋代对诉状的格式也有具体的要求。诉状写得好不好,可能直接影响到官司的胜负。讼师是这方面的专业人士,因此,当老百姓要打官司时,就不得不求助于讼师了。而中国传统的诉讼文化,是以“无讼”为最高境界。在《易经》中就有“讼则终凶”的话,把诉讼打官司看成是一件非常可怕的事。孔子也说过:“听讼吾犹人也,必也使无讼乎。”讼师为了生计,当然希望甚至是挑唆人家打官司。所以讼师这一行当本身就与传统的司法价值观相冲突,自然要受到官方的禁止了。

　　从现有史料的记载来看,最早的讼师大概要算是春秋时期的邓析了。邓析是郑国的大夫,也是一位著名的法律专家。他一面潜心研究法律,编纂刑书,一面还广招门徒,聚众讲学,传授法律知识和诉讼技巧,为那些打官司的人提供帮助,并根据案件大小和案情轻重的不同,收取不等数额的费用。邓析的这一做法,很受那些打官司的当事人的欢迎,但在执政者看来,邓析此举无疑是在鼓励人们打官司,这只能使打官司的人越来越多,扰乱了善良风俗和社会秩序。结果,邓析被郑国执政者抓起来杀掉了。

　　邓析被杀,虽然有着比较复杂的社会原因,但从中可以看出,官府对帮助别人打官司的行为是不提倡的、甚至是禁止的。在这种以“无讼”为核心的诉讼价值观指导下,调处息讼无疑成了处理诉讼的最佳途径,而那些不愿接受调解、继续打官司的人,不论他是否有理,都会被人视为“健讼”和“刁讼”,受到舆论的谴责乃至法律的制裁。至于“讼师”,更是被视为一种不道德的乃至“非法”的行当,不仅遭到人们的唾弃,而且受到法律的严厉禁止。清朝著名的“循吏”汪辉祖说过:讼师唆讼,地棍害民,二者不去,地方上永远不会太平、推行“善政”也无从谈起。清朝的法律也明文规定:地方衙门应严厉查拿讼师,凡捉到讼师,一经查实,都要依照棍徒生事扰害例,发往云南、贵州、两广极边烟瘴地带充军。

　　为了防止讼师借替人写诉状打官司之机为非作恶,清朝还专门规定了“官代书”的制度,即替别人撰写诉状的人必须经过官府组织的考试,由官府发给执业许可,取得合法身份之后,才可以开业。官代书在书写诉状时,只能根据当事人口述的情节,如实书写,写完后,还要在状子后面盖上衙门发给的专门印记,上刻正堂花押,下刻代书某人。没有官代书印记的诉状不予受理。如果官代书有在诉状上擅自增减情节的,要依法治罪；如果官代书借机勒索、欺凌当事人的,允许当事人赴衙门控告,—经查实,对官代书也要从严惩处。而事实上,尽管百姓对讼师深恶痛绝,法律也严厉禁止,但由于讼师有着专门的法律知识和诉讼技巧,所以人们在非打官司不可的时候,又不得不向讼师寻求帮助。

　　清代湖南有一个青年寡妇,想要改嫁,可对夫家来说,寡妇改嫁是一件很丢人的事,所以坚决不同意。于是她只好去找讼师廖某帮忙。廖某虽然同意帮忙,但向她要一大笔钱。寡妇为了达到改嫁的目的,也答应了。廖某便替她写了一张申请改嫁的诉状,其中这样写道:“为守节失节改节全节事:翁无姑,年不老；叔无妻,年不小。”县官接到诉状后,当庭判令寡妇改嫁。

　　县官为什么一反常理,判令寡妇改嫁呢?说穿了,还是讼师廖某的这张诉状写得好。他抓住了“翁无姑,年不老；叔无妻,年不小”这样一个事实,得出寡妇若要“守节”,最终只会“失节”(可能还会出现比失节更严重的“乱伦”)；而只有改嫁才可能“全节”这样一个结论,危言耸听,却又言之在理,使县官不得不判令寡妇改嫁。寡妇虽然被讼师廖某“敲”去了一大笔钱,但毕竟达到了改嫁的目的。若不是廖某的诉状,要想改嫁根本是不可能的。

　　从这起案件中我们也可以看出,百姓为了打赢官司,需要法律专业人士的帮助。但由于官府衙门乃至国家法律都将这种帮助视为非法的行为而予以打击和取缔,所以百姓只得求助于那些在暗中活动的讼师们。就这一点而言,讼师的存在,是适应了社会上需要诉讼帮助和诉讼服务这一事实。这正是为什么讼师能够在法律与舆论的双重压力下照样生存的主要原因吧。