案情：某银行在潘某、赵某夫妇家中开设智能交易终端。周某、吴某分别将其银行卡及密码交付给赵某，委托赵某进行相关业务操作。2015年10月，该银行向周某账户划拨80万元，因操作失误重复划拨一次，实际周某的银行卡到账160万元。赵某在操作周某的银行卡时，发现该账户被多打入80万元后，即与潘某通过赵某的银行卡和周某的银行卡多次交易，将周某账户里多出的80万元全部转到赵某的银行卡里。赵某的银行卡因此多出80万元。后赵某和潘某分2次从赵某的银行卡里取出1万元，再将71.6万元分20多笔转入其他银行卡。银行发现后向赵某追索该款，赵某称其银行卡由丈夫潘某掌控，自己不知道卡上是否有多出款，潘某也否认多出款项。经公安机关讯问，潘某承认赵某卡上多出72.6万元，但拒绝返还。

　　分歧意见：本案对赵某、潘某的行为如何定性，存在三种不同意见：

　　第一种意见认为，赵某、潘某的行为不构成犯罪。理由是，赵某所占有的款项是银行错误打入周某账户的，赵某是受周某的委托操作该银行卡，所以，潘某和赵某将该款转出据为己有属于不当得利，但不构成犯罪。

　　第二种意见认为，赵某、潘某的行为构成盗窃罪。理由是，银行只是将该款错误打入周某的银行卡，并未打入赵某的银行卡，当赵某发现多出的款项后，以非法占有为目的，用秘密手段将该款转入自己银行卡，构成盗窃罪。而潘某使用秘密手段和赵某合谋将周某银行卡中多出的款项转出据为己有，符合盗窃罪的构成要件。

　　第三种意见认为，赵某、潘某的行为构成侵占罪。理由是，赵某以非法占有为目的，将银行错误打入周某银行卡的款项秘密转入自己的银行卡，据为己有。但赵某能将周某银行卡中的款项转入自己的账户，是利用了周某向其提供的银行卡和密码，双方之间存在委托保管关系。所以，赵某将周某交其保管的银行卡中被错误多打入的款项据为己有，拒不返还，构成侵占罪。潘某利用周某委托其妻赵某操作该银行卡的便利条件与赵某合谋转出该款，共同实施侵占犯罪行为，也构成侵占罪。

　　评析：笔者同意第三种意见。理由如下：

　　首先，要分清赵某占有该款是否属于不当得利。周某持有银行卡，银行误将80万元打入周某的银行卡，银行和周某之间形成金融服务合同关系。但就该款而言，赵某和银行之间并未形成任何合同关系。赵某之所以介入其中，是因为周某给赵某提供了其银行卡及密码，并委托赵某操作该银行卡。可见，赵某占有该款的性质和周某占有该款的性质不同。周某作为银行金融合同的相对方，银行误向其银行卡打入款项，对于周某而言，即使占有该款属不当得利，但赵某取得该款项并非不当得利。因为，不当得利是消极取得，而赵某则是在发现周某的银行卡中有误入款后见财起意，私自将该款转入自己银行卡，该行为是积极的。所以，第一种意见简单地依照罪刑法定原则，认定赵某不构成任何犯罪是不成立的。

　　同时需要注意的是，赵某的行为也不同于普通盗窃案件中的秘密窃取行为。因为，赵某在取得该款前已取得了周某的合法授权。如果赵某在没有合法取得周某银行卡及密码的情况下，通过不正当手段获取该银行卡及密码，并最终占有该款，其行为无疑构成盗窃罪。显然，本案赵某取得该款明显利用了其事先已合法取得该银行卡及密码这一便利条件。所以，虽然赵某是受委托为周某操作、使用、保管该银行卡，但作为该银行卡的保管者，私自将该卡款项转到自己卡上，不论该款是周某的合法财产，还是不当得利，都不影响赵某行为的性质，因此，赵某构成侵占罪，而非构成盗窃罪。

　　其次，分清盗窃罪与侵占罪犯意产生的时间点及行为对犯罪对象的掌控情况。第二种意见认为，周某只是授权赵某操作自己的银行卡，银行在周某银行卡中误打入80万元，明显超出周某的意料和授权，因此，周某并没有授权赵某操作、保管该款项，也就是说，该款项并非赵某的保管范围，赵某的行为构成盗窃罪。笔者认为，周某将银行卡及密码交付赵某进行操作，赵某即取得了对银行卡中全部款项包括他人错误打入款项的操作、保管权。该80万元虽然超出周某、赵某的预料，但赵某转出该款，仍然是利用了周某的委托授权。因此，赵某对银行卡的操作可视为征得周某的同意。

　　本案中，赵某的受托操作是区分盗窃罪和侵占罪的关键。盗窃人在占有财物前就产生了非法占有的犯意，但犯罪对象处在被害人的掌控中。而侵占罪的犯罪对象则在行为人的掌控之下，行为人合法占有财物后才产生非法占有的犯意。本案的特殊之处在于，行为人受托操作、保管的是银行卡，行为人在转匿该款项前已经合法保管涉案银行卡，这显然符合侵占罪的特点。

　　此外，本案潘某将银行错误打入周某银行卡的款项据为己有，其行为性质不同于赵某的行为性质。赵某是受周某委托操作该银行卡，属于合法取得周某的银行卡及密码。而潘某之所以能操作周某的银行卡并转出款项是赵某给了其银行卡及密码。赵某的这一转委托明显超出了合法限度，侵害了周某的利益，潘某自然不能因此而合法取得周某的银行卡及密码。但是，也不宜由此单独认定潘某的行为构成盗窃罪。

　　因为，根据刑法共同犯罪的相关规定可知，有身份者和无身份者共同实施侵占行为，可构成侵占罪的共同犯罪。本案中，周某和潘某之间虽然没有银行卡委托保管关系，但赵某与周某之间存在保管关系，潘某和赵某正是利用赵某的保管关系，共同谋划，非法占有周某银行卡误入款，两人具有共同的犯罪故意和犯罪行为，所以构成侵占罪的共同犯罪。

　　（作者刘文基  单位：甘肃省民勤县人民法院）