问：权利公司的文字注册商标核定使用商品为混凝土，在产销的环氧灌浆料上也使用该文字商品；侵权人伪造该公司的注册商标包装，产销假冒权利公司文字注册商标牌的环氧灌浆料产品，这种情况下商标核定使用商品混凝土和侵权产销的环氧灌浆料是否能够认定同一商品？有观点认为理论分类上环氧灌浆料是混凝土中特殊的一种，应认定同一商品；也有观点认为环氧灌浆料与混凝土是不同的商品，不属于同一商品。即使环氧灌浆料是一种特殊的混凝土，也不能以上位概念认定为同一商品。（咨询人：浙江省检察院 荀晓阳）
答：判断是否属于同一种商品，应当在权利人注册商标核定使用的商品与涉嫌侵权的商品之间进行比对。办案过程中，检察官首先应当查明涉案注册商标的商品核定使用范围，权利人是否超出该核定使用范围使用注册商标。如果权利人超出核定使用范围使用注册商标，不受注册商标专用权保护，若犯罪嫌疑人正好在该超范围商品种类上使用注册商标，则不构成刑法规定的“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”。
就本案而言，应当首先查明权利人将核定使用在混凝土上的注册商标用于环氧灌浆料上的行为是否属于超核定范围使用注册商标。如果是，则犯罪嫌疑人在环氧灌浆料上使用该注册商标的行为不构成犯罪。其次，应当根据《商标注册用商品和服务国际分类》和《类似商品和服务区分表》，将被控侵权商品与权利人商标注册文件上核定使用的商品范围进行比对。如果注册文件上的商品名称与涉案商品名称相同，则一般应当认定为相同商品。如果不相同，则要审查是否属于“名称不同但指同一事物的商品”。被控侵权商品与注册商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中有各自对应名称的，且通常情况下相关公众也不会认为两者指同一事物的，一般不应当认定为同一种商品。第三，在判定是否属于“名称不同但指同一事物的商品”时，要注意避免将商标民事侵权判定中“类似商品或者服务”的认定标准扩大适用到刑事案件领域。“名称不同但指同一事物的商品”具体包括两种情形：一是，虽然权利人和行为人对各自生产的商品起了不同的商品名称，但商标行政管理部门在商标注册工作中对这两件商品使用的名称是相同的，或者说两件商品实际对应的是商标注册用商品和服务国际分类中同一个商品名称；另一种情形是，权利人和行为人各自生产的商品在《类似商品和服务区分表》中对应不同的商品名称，但商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同，相关公众一般认为其实质上是同一种事物的商品。这两种情形都应当认定为“相同商品”。第四，有时需结合早前版本的《商标注册用商品和服务国际分类》及其他相关证据予以综合判断分析。《商标注册用商品和服务国际分类》不断被修订，目前使用的是第11版，2017年1月1日生效，商品分类越来越细致，且有修改调整。办案过程中，不能仅仅按照最新版的内容，对商品名称简单地一一比对，而是要追溯到商标注册时商标局使用的版本，查明是否存在将其归类于更大一类商品名称中，以涵盖该商品在内，且又正好为权利人的注册商标核定使用的商品名称之一；或者判断现有产品、服务是否可以归类到注册商标核定使用的商品名称中来；或者因为《类似商品与服务区分表》中商品名称的变化，是否存在“名称不同但指同一事物的商品”。如果存在则可以认定为“同一种商品”。第五，实践中对“相同商品”的认定存在争议的，可以征求国家知识产权局商标局、相关行业协会专家的意见。
