人治时代，司法官的智慧更显重要

　　清末，陕西省渭南县当地，十八岁的少年李虎娃投案自首，声称前一晚上跟自家佃户彭某同睡一炕时被骚扰，气不过就拿刀杀了彭某。虎娃侃侃而谈自己“拒奸杀人”的原委，并表示甘愿抵命。县令樊增祥却不肯轻信：所谓“奸”，死无对证；退一步假设彭某真有意，而虎娃抗拒不从，未使彭某得逞，男子拒奸于名声无损，为何还定要将彭某杀之而后快；况且，彭某身强力壮，怎会不敌一个弱质少年？樊增祥屏退旁人，反复开导，要求虎娃说出实情。虎娃终于哭诉，真相是彭某与虎娃之母李杨氏长期通奸，当日被虎娃撞见，激愤之下，杀“奸夫”灭口，而讳言母亲的“奸情”，报官时声称自己是拒奸杀人，是虎娃不惜为死者偿命，也要保全母亲的名声。

　　这起案件，具有表里不一的性质：表面上，虎娃投案自首供述的拒奸情节，证据不足、事实不清，存在疑点；背后是，杀人者有意隐瞒真相，杀人动机并非防卫而是泄愤，杀人行为性质是不折不扣的故意报复。然而，在当时重视道德教化的儒家士大夫如樊增祥看来，虎娃的智勇双全与孝心可嘉均契合纲常伦理价值取向，为此樊增祥绕开法律，渲染虎娃的“义举”，请示朝廷免虎娃死罪，更将其无罪释放。

　　樊增祥如此判案，其宗旨见仁见智，有其时代性。但虎娃案中值得注意的是，涉及“奸情”，情节多样，查证不易。有清一代，能否判别杀人者所提出“拒奸”理由背后是否还有隐情，始终是办案的难点。

　　从清末回溯到清初，从案发当地的审讯转移到被判死刑案件上报到中央的复核，我们再来看一个案例。理学名臣李光地记录其随侍康熙皇帝时的见闻：一年一度的秋审是慎刑大典，死刑监候案件均要从地方到中央报送复核，拟情实、可矜、缓决等，由皇帝定夺生死。康熙帝在地方拟报的“矜疑”类案件中，发现了问题。

　　有一名十七八岁的少年杀人犯，杀人手段是推人下井、落井下石。犯人自述杀人原因乃是拒奸——小时候曾被此人鸡奸过，长大以后再也不肯。在对方又一次挑逗威胁中，因抗拒不从，就被对方强拉着要一同跳井自尽，只好在二人路过水井时先下手为强，将对方推下井去。因对方在井中骂不绝口，又扔砖石下去，致井中人死亡。

　　对杀人者上述陈说，皇帝表示不肯轻信：且不说你二人关系因何交恶，旁无见证、死无对证；只说死者被你推落井下，想必灌了一肚子水，怎还顾得上骂人？即便他骂人，落井之人不能再有奸非之举，你正好趁机脱身，何必再站着挨骂，又落井下石，痛下杀手？皇帝据此推断，少年本有杀心而杀人，犯罪性质较重，不属于“矜疑”；不妨定为“缓决”，既不杀，也不放。不放的原因自然是杀人之罪，不可宽纵；而不杀则是因为，少年落井下石之举固然过分，但毕竟无法排除被死者侵犯在先、挑衅在先，少年杀人或多或少表现为羞愧、恐惧、愤怒等情绪作用下的不得已，其行为中的“拒奸”成分尚且值得同情。

　　李光地因此盛赞皇帝“驳得是。天下刑名、钱谷，上无一条不看过，真是精勤”。渲染帝王的全知全能，这当然是过誉的。但生在深宫而非民间的皇帝，如何能够抓住判别证言真伪的关键？无非是根据人情事理加以推断，从“常识”角度关注细节。这可能是面对客观证据不足、口供表里不一等情况时，办案者的不二法则。

　　“奸情”的有无，本具有私密性、隐蔽性，不易查实。为杀人提供“情有可原”根据的“拒奸”情节，更是容易造假，不容掉以轻心。“拒奸杀人”之所以成为疑案的典型之一，原因在于：一方面，女子重贞节，男子爱名声，因受到人身、精神上的伤害和威胁而奋起反抗，理所应当，值得同情；另一方面，来自杀人者之口的“拒奸”理由，是否成立，死无对证，调查困难。

　　更有甚者，男女有别，弱女子杀人不易，男子杀人，如年龄相仿、体力不差，则成功率更高，所以来自杀人者的“奸情”或“拒奸”虚假口供，更难防范。以拒奸为借口掩饰杀人真正目的，逃避法律制裁，是“男子拒奸”案的难点。上述两案中的审理，可管窥古人的司法智慧，即运用“常识”察言观色、准情酌理，想方设法查明真相、避免枉纵。

　　以上两例“男子拒奸”罪与罚所折射出的清代法制问题，还可引申分析。首先，从“拒奸”情节对杀人者罪与罚的影响而言，不妨借用我国现行刑法中的正当防卫理论来分析，本文所举两案，均不成立正当防卫。虎娃故意杀人，是受了当场发现死者与自己母亲通奸的刺激，但死者虽有过失，道义可责而罪不至死。至于虎娃杀人后到案，虚假供述，隐瞒真相，固然是出于家庭孝义观念，但若将其称赞为“智勇双全”，无罪处理，人情压过了法律，这种当时为人津津乐道的判罚，令法治社会的今人感到毛骨悚然。而落井下石的主角，同样是声称拒奸的少年，结局是死罪可免、活罪难逃，注定要在牢狱中消耗青春，其杀人前后的隐忍与冲动，以及杀人后的沉重罪责，令人扼腕。

　　其次，在史料对于此类办案煞费苦心的刻画背后，也隐含着清代司法者面对此类问题的棘手：处理“男子拒奸杀人”问题的法律，存在缺陷——这种缺陷，既体现在规定过死、过细上，也体现在为“男子拒奸”制定专项规定这一举措本身，甚至出现了乍一看甚为荒唐的量刑规则如“凡男子拒奸杀人……其先被逼奸悔过拒绝，后因逼奸而杀者，因和奸在先，止入缓决”（《爽鸠要录》）。两案所涉及的“男子拒奸杀人”的罚则，经历多次修改，整体上由重趋轻，但对“贞”的重视贯穿始终，这种立法思路的特征与局限，有必要继续追寻。