天下从事者，不可以无法仪，无法仪而其事能成者无有也。
——（战国）墨 子
“典冠者加衣受罚”的法律逻辑
《韩非子·二柄》记载了这么一个故事：“昔者韩昭侯醉而寝，典冠者见君之寒也，故加衣于君之上，觉寝而说，问左右曰：‘谁加衣者？’左右对曰：‘典冠。’君因兼罪典衣与典冠。”大概意思是负责给韩昭侯戴帽子的侍从出于好心给韩昭侯加了件衣服，结果被韩昭侯惩罚。韩非认为，韩昭侯之所以惩罚给自己加衣服的典冠侍从，是因为他的行为超越了自己“典冠”的职守，而超越职守的危害，甚于一时受寒。
当然，这极可能只是韩非自己虚构的一个事例。韩非虚构这个事例的目的，在于论证“臣不得越官而有功”的观点。韩非认为，为人臣者，在任何时候都应当忠于职守，谨守分寸，在自己的法定职守内做出了成绩，才应当被奖赏；超出自己的职守做事，就算做出了成绩也应当被罚。无独有偶，法家的其他代表性人物和著作也持类似观点，申不害有“治不逾官”（《韩非子·定法》）的说法，慎子有“有司以死守法”（《慎子·佚文》）、“忠不得过职，而职不得过官”（《慎子·知忠》）的表述，《管子》宣称：“遵主令而行之，虽有伤败，无罚；非主令而行之，虽有功利，罪死。”理由是：“夫非主令而行，有功利，因赏之，是教妄举也；遵主令而行之，有伤败，而罚之，是使民虑利害而离法也。群臣百姓人虑利害，而以其私心举措，则法制毁而令不行矣。”（《管子·任法》）意思是如果奖赏不守法令但做出成绩的人、惩罚严守法令因而致使有所损失的人，则群臣百姓必然不把法律当回事，进而以公利为口实随意超越职守，毁弃法律，假公济私。要言之，法制的统一、稳定和普遍效力，远比突破法令、超越职守而积极作为可能带来的一时功利重要，这就是“典冠者加衣受罚”背后的法律逻辑。
这一法律逻辑凸显出法家对形式法治的极度强调和追求。正如学界前贤指出，“法之必行”是法家“法治”的要义，“君臣上下贵贱皆从法”，（《管子·任法》）“虽圣人能生法，不能废法而治国”。（《管子·法法》）不仅如此，法家对“法之必行”的强调还带有极端化的色彩。虽说守法是人应尽的义务、违法越职而受罚是应有的后果，动辄“以死守法”、“罪死”，却不免让人毛骨悚然。当然，“极而论之”的论证方式是春秋战国时期子书的共同特征，不唯法家如此，但或许这就是法家的真实想法：法律的权威和效力应当用生命去捍卫，守法就算付出生命的代价也是应当的。不过，在尊君抑臣的法家尤其是“刚戾自用，贪于权势”的秦王嬴政来看，应当为守法付出生命代价的，只能是臣民，而绝不包括君主本人。然而，公元前227年在秦国宫殿上发生的一起刺杀事件，却让秦王嬴政本人差点因为他臣下的严格守法而付出生命的代价。
“荆轲刺秦王”的法律困境
公元前227年，秦国咸阳宫迎来了一位不一般的使者。
他身怀刺秦王、存诸侯之大计，却伪装成奉命投降的使者；他胸怀“一去不复返”的胆略勇气，却表现得如同胆怯畏缩的山野鄙夫；他携带着代表燕国土地的地图，里面却深藏一把淬了剧毒的徐夫人匕首。献图、发图、图穷、匕首现，荆轲手持匕首刺向秦王，秦王奋力挣脱逃跑，荆轲在后面紧追不舍，情势千钧一发。自商鞅变法以来，秦王的宫殿上只怕从未有过如此悖逆乱法之事；自登基为王以来，秦王嬴政的生命只怕从未受到过如此近在咫尺的威胁。
此种危急的情势，虽说是太子丹和荆轲的胆大包天所造就，却也与秦国的法律和法制不无关系。盖当荆轲刺秦王之时，秦王的宫殿之上，尚有许多参加朝会的大臣，宫殿之下，尚有众多卫兵，并非荆轲与秦王两人间的对决。然而，“秦法，群臣侍殿上者不得持尺寸之兵；诸郎中执兵皆陈殿下，非有诏召不得上”。（《史记·刺客列传》）群臣手无寸铁，即使想帮忙，也起不了多大作用，“卒惶急，无以击轲，而以手共搏之”。（《史记·刺客列传》）宫殿下的卫兵们倒是手执兵器，但依秦法，没有秦王的诏召，他们一概不得上殿，而当时秦王被荆轲急追，来不及或者是一时忘了召卫兵上殿，“方急时，不及召下兵”。（《史记·刺客列传》）没有秦王的诏召，咸阳宫的卫兵们是绝对不敢主动上殿击杀荆轲的，殿上的群臣也绝对没有人敢暂代秦王召卫兵上殿，因为法律说得很清楚，“非有（秦王）诏召不得上”。自商鞅变法以来，严酷、刚性成为秦国法制的特征，法家文化深深地渗入秦国这片土地，将秦人塑造成尊敬法律、畏惧法律、无条件守法的理性人。咸阳宫的群臣和卫兵很清楚，如果他们主动上殿（或召卫兵上殿），即使能成功击杀荆轲，立下救主大功，也必然是死路一条，因为这属于不从王令、越职而有功，在法家文化和秦国法制的氛围中，是死罪，“有功于前，有败于后，不为损刑。有善于前，有过于后，不为亏法。守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族”。（《商君书·赏刑》）因此，对咸阳宫的群臣和卫兵来说，死守“非有诏召不得上”的法令，是最符合他们个人利益的选择，也是他们最熟悉和习惯的选择。然而讽刺的是，死守法令却导致“荆轲逐秦王，秦王环柱而走”的困境，秦王的生命遭受前所未有的威胁。
庆幸的是，这一困境并未一直持续，秦王最终还是奋力拔出了卡在剑鞘中的长剑，砍伤并杀死了荆轲。但是，如果秦王一直没能拔出长剑，如果荆轲的身手能更为敏捷些，在秦王拔出长剑之前追上秦王，则历史至少要部分被改写，秦王嬴政将再也没有机会成为秦始皇，而是成为有史以来第一位因臣下严格守法而丢失性命的君主。虽然，真实的历史没有如果，但历史的可能性是存在的，如果造成这种可能性的因素一直没有被消除，则类似的可能性必然在之后的历史进程中再次出现，并在多种因素的作用下从可能变为真实。
陈胜首义的法律动因
历史的车轮滚滚向前，时间到了秦二世元年七月。
此时，雄才大略却又苛政虐民的始皇帝已经过世，继位的是荒淫残暴却又愚而无智的二世，他“诛大臣及诸公子”，（《史记·秦始皇本纪》）致使宗室人心惶惶，大臣离心离德，他“欲悉耳目之所好，穷心志之所乐”，于是“赋敛日重，戊徭无已”。（《史记·李斯列传》）人民不堪其苦，然而，秦朝的国力仍然堪称强盛，秦军仍是天下无敌之雄师，人民的普遍不满要转化为实际反抗秦王朝的行动，需要一点星星之火。
这一星星之火，首先点燃在一队前往渔阳的戊卒中。点燃它的，表面上看是一个叫陈胜的人，实际上却是秦王朝过分严酷、僵化的法律和法制。诚然，陈胜早有鸿鹄之志，或许这就是他期待已久的机会，但是，集体行动并非易事，要煽动一大群心虽有不满却长年生活在秦帝国积威之下的顺民反抗，谈何容易？然而，秦国的法律和法制却在此时为陈胜送上了神助攻：“失期，法皆斩。”（《史记·陈涉世家》）由于不可抗的自然事件导致的失期，法律却不分青红皂白要戊卒们付出生命的代价，这是何等严酷及不通情理的法律！一个“皆斩”，断送了戊卒们活命的最后希望，给了陈胜鼓动他们奋起反抗的绝佳理由。
或许，如果负责押送的将尉能够灵活处置，比如作出向上级申明实情、请求毋斩的保证，陈胜鼓动戊卒反抗成功的几率就要下降许多，如果再有擒贼擒王的先发制人的行动，这场暴动也许就能够避免，秦王朝即使最终不能免于覆亡，至少不会因为这场具有相当偶然性的事变而崩塌乃至覆亡。但是，在“臣不得越官而有功”的法制文化氛围中，负责押送的将尉绝对不敢做灵活处理，因为这就属于“越官”，属于“行义以成荣”，（《韩非子·八经》）无论结果如何，他们都将被认定有罪，遭受严厉惩罚。这并非没有先例，据《张家山汉简·奏献书》记载，在秦始皇二十七年（公元前220年），攸县的县令就因建议对战败的士兵“不以法论”而被认定犯“篡遂纵囚、死罪囚”之罪，“耐为鬼薪”。可想而知，面对如此严酷刚性的法制，负责押送的将尉无能为力，也不敢灵活处置，而戊卒们在走投无路之时，唯有在陈胜的带领下揭竿而起。过分严酷、刚性而缺乏变通的法制，在暴政的共同作用下，不经意间引燃了覆灭秦王朝的星星之火。这一次，秦王朝没有荆轲行刺时的秦王嬴政那么幸运，它的敌人成功地把握住了机会；这一次，历史的可能性再次出现，并演变成真实的历史。
秦兴于“法治”，某种程度上却又亡于其“法治”的僵化。秦人把形式法治当成法治的全部，并且以极端片面化、机械化的方式理解和实施形式法治；秦人认为法律得到实施的形式正义就是正义的实现，完全不顾个案中具体的正义实现与否、当事人有无从法律的实施中感受到公平正义。这也启示着我们：“事求曲当，则例不得直；尽善，故法不得全”。（《晋书·刑法志》）无论如何，法治都不应是机械固守法条的法条主义，而是形式正义和个案正义的统一、形式法治与实质法治的结合，这就要求立法者制定出良善正义之良法，要求司法过程中法官在懂法、守法的前提下贯通理法，灵活用法。如此，法治才会是真正有权威、有尊严、有长久生命力的法治。
（作者谢红星 单位：江西财经大学法学院）
