余杭“小白菜文化园”仿真雕塑

　　中国古代刑事司法的基本原则之一是“断罪必取输服供词”和“无供不录案”，“赃证俱在，供招明白”是审判者决狱的理想状态，也是铁案如山的证明标准。由于古代社会侦查手段有限，刑讯作为获取人犯口供的最有效途径，往往被作为查明案件真相的法定侦查手段。在这一意义上，对“恶人恶行”尤其是皇亲国戚、高官显贵、豪强恶绅动辄大刑伺候，迅速查明案件真相的包公、施公等司法官在人们心中的形象异常高大。然而，人们只看到包公铡包勉，却忘记了高俅审林冲。刑讯发现案件真相的同时，冤假错案的阴影始终如影随形：袁枚笔记记载的雍正年间涂如松妻子杨氏失踪案中，疑犯涂如松因杨氏“亡者归来”而无罪释放时，已受刑若“锅中烙饼、不成人形”；杨乃武和小白菜案中，《申报》报道小白菜遭受了“烧红铁丝刺乳，锡龙滚水浇背”的酷刑。

　　“棰楚之下，何求而不得”。刑讯这种既可以迅捷破案、防范冤滞，又可能导致冤假错案的双面刃作用，让历朝历代对其既爱又恨，投射到制度上，体现为对刑讯既依赖又限制的矛盾心态：一方面将刑讯作为法定的取证手段，另一方面又严格限制刑讯适用条件，努力“不损其利，而又尽去其害”。传统刑讯起源于先秦乃至更早，至被誉为“东方罗马法”的唐律日臻成熟：不仅更加严格了刑讯适用的条件，还统一了刑具，明确了适用对象，完善了“拷而不供”的处理，加重了违法刑讯的法律后果。如规定对每一个被告只能拷打三次，三次的拷打总数不能超过200下；刑讯专用的“讯囚杖”“大头三分二厘，小头二分二厘”；“常刑杖”“大头二分七厘，小头一分七厘”……唐律还规定，刑具不符合法定长短粗细的，以故致死徒一年。

　　唐朝法律对刑讯的限制规定不可谓不详尽，但实践中非法刑讯也发展到一个令人心悸的极致。据《新旧唐书》记载，酷吏们问刑手段残忍多样：“肉飗饦”把人犯置于门关，用门反复撞击腹部，让人痛苦难耐；“晒翅刑”把人犯捆绑在木桩旋转，使人头晕目眩；“粪便刑”把人犯置于环境恶劣的地方，用刀划开犯人的肚子，由于环境污秽、细菌滋生，身体很快腐烂生蛆，让人生不如死。以来俊臣为代表的酷吏还撰写了《罗织经》，详细描述了如何罗织罪名，折磨犯人，屈打成招，是一部赤裸裸地制造冤狱的总结。

　　自晚清以降，传统刑讯制度成为西方批评中国法律落后、实行领事裁判权的重要借口，内忧外患压力下“废除刑讯”成为清廷变法救国的途径之一。1905年初，清政府下诏在非死罪案件中禁止刑讯。1906年，修订法律馆草拟的《民事刑事诉讼法草案》第17条规定：“凡审讯一切案件，概不准用杖责、掌责及他项刑具，或语言威吓，或逼令原告、被告及各证人偏袒供证，致令淆乱事实。”不仅彻底废除传统刑讯，还禁止语言威吓等逼供行为。1907年《各级审判厅试办章程》、1911年《大清新刑律》等均有专门条款禁止刑讯。

　　尽管立法明确禁止刑讯，但清廷仍清醒地意识到传统刑讯积弊难除，相关规定可能沦为一纸具文，因而多次颁布命令严饬地方官员汰除私刑、停止刑讯。如要求所有审判衙门恭录光绪帝1905年禁止刑讯的上谕并悬挂于审判大厅，以示警诫并接受公众监督；鼓励咨议局、商会、媒体向法部等司法机关举报非法刑讯行为。对违法刑讯行为予以严惩：濮州知州蒋兹审理萧春旺妻子萧李氏自缢身亡案时，对萧春旺“五日之内，拷讯两次，用荆条互击脊背三百，用皮掌互击腮颊三百，叠责两腿一千六百板”，致萧春旺死亡，知州蒋兹最终被革职充军。“滥刑毙命”的巡城御史史瑞璐和广东候补知县刘宗翰也相继被查处，反映出高层革新传统刑讯的决心。

　　然而，非法刑讯仍屡见不鲜。且不说当时的最高审判机关大理院因普通案件不能刑讯而改用跪锁、掌责等引发修律大臣弹劾，即便最早提出废除刑讯的上海，中外会审公堂中仍时有刑讯发生。甚至在清末民初废除刑讯运动走过了第十个年头，1914年《大公报》报道广东一县知事在审理合奸案犯刘聂氏时，“亲为执头敲颊，该氏含羞号泣,泪动旁人”；审讯女赌犯时常常“皮肉崩裂，血肉横飞”。更可怕的是，严厉禁止传统刑讯还催生了很多新式刑具，据《大公报》报道，“民国以来刑讯旋为厉禁，然强暴之吏仍多私用刑，责笞杖之外并有夹棍、押抗棚子、天平架、跪链子种种酷刑”。

　　为什么规制刑讯的法律未能真正约束司法行为，有效阻止刑讯的发生？从立法目的看，非法刑讯与合法刑讯的目标都是为了“惩奸顽而安良善”，即通过刑讯获取证据、查明案件真相、惩治破坏社会秩序的行为，合法与非法的模糊界限仅在于刑讯对象、方式、工具、数量等量的区分。像包公、蓝鼎元等动辄大刑伺候，法重刑狠迫使犯罪嫌疑人难熬刑讯尽吐真言的司法官员，才能赢得百姓爱戴、上级信赖。显然，关键在于“恶人恶行”是否得到惩治，而不在于刑讯手段是否合法。只要查明了案件真相，有效惩治了威胁社会秩序的行为，非法刑讯往往被认为是可以容忍的执法“瑕疵”，从而根本上消解了治理非法刑讯的动力。

　　清末民初的废除刑讯运动尽管三令五申宣布刑讯为非法行为，但当时“没有指纹鉴定技术，没有足迹鉴定技术，没有笔迹鉴定技术，也没有其他获取或记录物证的技术，没有化学检验，没有物理检验，没有或者很少死亡解剖”，即使投入大量人力、物力和时间，也无法获取证实犯罪的确凿证据，口供可能是将犯罪分子绳之以法的惟一手段。清末民初积案与私刑问题并存，正是侦查手段落后背景下单一废止刑讯而在其他方面不作改革的恶果。

　　一个由明镜高悬、惊堂木和板子构成的传统刑事审判制度，与其所生长的社会环境之间有着难以切割的血脉关系。规制乃至禁止刑讯的法律表达是一回事，法律的实践往往是另外一回事，这种法律表达与司法实践之间的差距透露的信息值得人们深思。从这一意义上可以说，影响刑事司法的从来是整个社会环境，而不是纸面上的法。