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法律的“创造者”
2019-06-17 09:34:00  来源:检察日报

  展现卡多佐实用主义司法哲学的著作就是其代表作——《司法过程的性质》。这是一本语言流畅优美、通俗易懂又实用的法律书。在书中,卡多佐并不关心整个法理学,而只是关心其中的司法理论,尤其是普通法的司法理论。普通法的法官如何从事审判事务?什么程度上他们的理想是确定、客观的?法官个人价值的核心是什么?更宽泛一点,什么是司法判决的渊源?《司法过程的性质》就是从这些问题的考察开始的。透过该书,相信读者一定可以领悟到卡多佐司法哲学的精要。

  纵观全书,该书的核心内容是提出了一整套系统的司法过程中的裁判方法,这些方法用卡多佐自己的话说,就是“可沿逻辑推理的路线——我称之为类推规则或哲学方法;可遵循历史发展的路线——我称之为历史方法;可按照社会习惯的路线——我称之为传统的方法;可以走正义、道德、社会利益、当时的社会风尚的路线——我称之为社会学方法”。而通过阐明这些方法如何运用于具体裁判,卡多佐顺理成章地将实用主义司法哲学展现在了我们面前。逻辑方法——根据既定原则通过类推来定案,这不是因为这种方法最重要,而是“因为它有一个对它有利的可靠推论”。笔者认为,卡多佐无疑很看重逻辑在裁决中的地位,主张把逻辑作为判案的备用办法。他说:“鉴于具体案情千变万化……因此,能够将其融会贯通的原则倾向于——这也是合理的倾向——在力所能及的范围内适用于新的案件。”

  比如谈到历史方法时,卡多佐以不动产法,尤其是土地租赁制度为例说明,有时不了解历史是不可能弄懂法律原则的,不过就总体而言,运用历史方法而不是其他方法的案件只是那些取决于“具有独特的历史发展轨迹的法律概念”的案件。这表明,历史是有用的资源,但不是唯它独尊。“我们关注习俗,与其说是为了创设新规则,不如说是为了寻找检验标准,用以确定既定规则的运用方式。”这里,卡多佐还提及了法官与立法者的关系这一重要课题:“如果习俗除了为既定规则提供检验标准外还另有所求,那么,法律越来越趋向于把进一步的工作留给立法机关去做。”言下之意是,为既定规则提供佐证的习惯是法官的有益参照,然而,除此之外,不能认定为习俗具有法律效力,除非已被纳入制定法之中。

  至于上述四种裁决方法发生冲突该如何运用时,卡多佐首先引用宪法学家托马斯里德鲍威尔的话说:我们必须“宣传这样的福音:每前进一步都要作出选择,没有福音可以救我们脱离这一痛苦”。其次,卡多佐给出了笼统、抽象的答案:“该由哪种力量(逻辑、历史、习俗等)起决定作用,很大程度上取决于由此得到损益的社会利益的轻重、贵贱……如果你问法官怎么知道何时此利益高于彼利益,我只能说,他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获得知识;简而言之,就是从生活本身吸收知识。……方法的选择,价值的评估,最终都必须以类似的、用以支持不同方法和价值的考虑因素作为指南。”

  不仅如此,作为社会学法学派的代表人物之一,卡多佐十分推崇实用主义法律思想,从而为其司法哲学提供理论支撑。在《司法过程的性质》一书中时有体现。例如,在法官造法问题上,卡多佐的名言是:“司法过程的最高境界不是发现法律,而是创造法律。”即鼓励法官创新,但并非毫无限制,这种限制的因素就是社会利益,他认为,“(法官)应该运用一种以传统的知识根据的裁量,以类比为方法,受到制度的纪律约束,并服从社会生活对秩序的需要”。在遵循先例问题上,除了肯定遵循先例是司法过程中的一项基本原则而非例外,仍念念不忘奉行先例的同时必须与社会现实相和谐。

  在此,卡多佐的观点是,“只要经过恰当的经验检验之后,发现一个法律规则与正义感不一致或者与社会福利不一致,就应该毫不迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则”。

  编辑:边圆圆