清《驳案汇编》记载了这样一个案例：乾隆四十一年九月三十日，被害人吕国官携带包裹离开打工的店铺，初五被发现在淳安县富山湾的山里遇害。当地官府悬赏缉凶。举报人吴起高称其于初四晚在富山湾山下看到朱老五拿着刀和钱，形迹可疑。官府迅速将朱老五捉拿归案。面对刑讯压力，朱老五承认其杀害了吕国官，并指认从其家查获的肉桂、三七是被害人随身包裹里的物品。但被害人家属辨认时称吕国官既不行医，也不卖药，起获的肉桂、三七等物并非被害人的；加上朱老五时翻时供，案情疑点重重。

　　在现有证据不能认定朱老五杀人，又无法排除其杀人的可能性时，如何处理本案成为摆在法官前面的难题。最终，刑部认为朱老五不构成杀人罪，因为其“聚赌在先，回家之后入山杀人”不符合常理；却又以赌博罪判处朱老五徒杖、枷号。

　　显然，在“不枉”“不纵”的艰难纠结中，司法不得已选择了“不纵”。那么，究竟哪些因素推动“不纵”成为优选项？

　　首当其冲的，是惩治犯罪、维护统治的客观需要。“刑当罪则威，不当罪则悔”，稳定社会秩序、实现社会控制是刑事司法的重要使命。中国古代国家权力与国家观念极为发达，统一、集权的国家政权客观上要求迅速对犯罪予以报复和制裁。正如福柯指出，严刑峻法表面上是“为了杀一儆百，使人铭记在心。然而，实际上……是一种恐怖政策，即用罪犯的肉体来使所有的人意识到君主的无限存在。公开处决并不是重建正义，而是重振权力”。处理疑案时，若是选择“不枉”而作出无罪判决，不仅意味着先前一些机构已经犯下严重的耻辱性错误，凸显国家权力的无能，还可能激励潜在的犯罪嫌疑人。

　　“疑罪从轻”“疑罪从有”一方面彰显了刑罚的必然性——尽管真凶未落网，“此犯罪人”非“彼犯罪人”，但国家权力仍然通过惩治犯罪实现了“罪有应得”的正义；另一方面，以轻判为代价达到不让可能的犯罪分子逃脱处罚、防止继续作恶的目的，实现了刑法的预防目的。

　　汉高祖刘邦入关曾约法三章：“杀人者死，伤人及盗抵罪”。“杀人者死”的说法由此家喻户晓，并以法谚的形式固定下来。在重生、重义的传统文化背景下，“杀人者死”的反面就是反对杀人者不死，一旦涉及命案，司法就面临着来自被害方和社会的巨大压力。如《驳案汇编》中的“幼童殴死人命案”，犯罪嫌疑人刘縻子和被害人李子相均年仅九岁，刘縻子最终被判处绞监候、秋后处决。幼童过失致人死亡也必须偿命，反映出“杀人者死”是深植于人们心中朴素的正义感，是决不可违背的司法准则。“不纵”通过惩罚“犯罪”满足了受害人的心理修复，制止了受害人的复仇感，一定程度实现了受害人以及社会心中的正义和复仇意愿。

　　“出入人罪”规定了司法官责任制度，明确把有罪的人认定为无罪、无罪的人认定为有罪须承担相应的司法责任。从司法实践看，“出罪”（把有罪的人判无罪）受到的处罚远比“入罪”（把无罪的人判有罪）严厉得多。贞观五年的李好德案中，有人举报犯罪嫌疑人李好德妖言惑众，存心谋反，查办该案的大理丞张蕴古发现李好德患有精神病，建议从轻处理并得到唐太宗李世民同意；但御史权万纪以“放纵犯罪”为由弹劾张蕴古，张蕴古因“失出”而被“斩于东市”。该案发生在司法官责任相对轻缓的唐朝，至明清时期，严惩出罪的倾向更为明显。有学者对《明史》中的出入罪案例进行了统计，共检索把有罪的人判无罪案例4件，受“谪外任”“罚米千石输塞上”“磔死”等严厉处罚；把无罪的人判有罪案例2件，一例都御史顾佐等错把17个无辜的人定罪，仅被皇帝口头批评；一例毛伯温因错误定罪被褫职，但不久“抚山西，移顺天”。

　　早在公元前67年，被称为“因司法黑暗呼吁人权的史上第一人”的路舒温在《尚德缓刑书》中抨击当时的法官责任制度“上下相驱，以刻为明；深者获公名，平者多后患。故治狱之吏皆欲人死，非憎人也，自安之道在人之死。”司法官员都想把人置于死地，并非他们恨别人，而是他们保全自身就在于置人于死地。可能在直观上，“入罪”有“忠君”的外观；而“出罪”则有“吃里爬外”之嫌。但毫无疑问，一个“深者获公名，平者多后患”的司法责任制，必然使断案者争相“深刻”以自保，形成司法“喜入罪”“畏出罪”的显著倾向。